Necesidad de Monitorear el cumplimiento de las condiciones y de establecer un protocolo para el control de un crédito FOGAPE-COVID 19

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I.- ASPECTOS GENERALES Y LEGALES DE LOS CREDITOS FOGAPE-COVID19

En estos días, muchas empresas pequeñas y medianas, con el objetivo de mantener sus operaciones, han optado por recurrir a la obtención de un crédito denominado Fogape- Covid19. Por considerarlo de interés, pasamos a comentar aspectos relevantes que deben de ser tenidos en consideración al momento de utilizar tales fuentes de financiamiento.


1.- La Ley N° 21.229, publicada el 24-04-2020, vino en modificar Decreto Ley N° 3472, publicada el 02-09-1980 por el Ministerio de Hacienda, norma esta última que creó el fondo de garantía para pequeños empresarios, que
rige desde el año 1980. La Ley N° 21.229, regula este tipo de fuente de financiamiento, que considera un fondo con garantía estatal, para pequeños y medianos empresarios (Fogape- Covid19), y flexibiliza temporalmente sus requisitos, permitiendo financiar a empresas de hasta 1 millón de UF de ventas anuales y está reglamentado con el Decreto Exento N° 130 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 25.04.2020.


2.- En particular, el reglamento indicado señala en su artículo quinto, que los recursos obtenidos con este financiamiento sólo se podrán utilizar para cubrir necesidades de capital de trabajo, incluyendo, entre otros, pago de
remuneraciones y obligaciones previsionales, arriendos, suministros y facturas pendientes de liquidación, obligaciones tributarias, boletas de garantía, gastos de seguros, gastos asociados al otorgamiento de líneas, y cualquier otro gasto que sea indispensable para el funcionamiento de ésta. De la misma manera, esta normativa excluye expresamente la utilización de estos recursos para el pago de dividendos, retiro de utilidades, préstamos a personas relacionadas o cualquier otra forma de retiro de capital por parte del dueño de la empresa. Tampoco se podrán usar para amortizar, pre-pagar o refinanciar créditos vigentes o vencidos que la empresa tenga al momento de solicitar el financiamiento, ya sea en forma directa o indirecta al igual que no pueden destinarse para la adquisición de activos fijos, salvo el reemplazo de activos esenciales para el funcionamiento de la empresa.

La destinación de los recursos para fines distintos a los señalados, según este artículo del reglamento, producirá la aceleración y el pago anticipado del respectivo financiamiento y la empresa incumplidora no podrá acceder nuevamente a financiamientos caucionados con Líneas de Garantía COVID-19, sin perjuicio de la existencia de otras posibles sanciones que más adelante se desarrollan todas ellas en profundidad.


3.- Podriamos señalar adicionalmente la situación del Incumplimiento de lo establecido en la ley respecto del uso del crédito Fogape-Covid19 y sus consecuencias.
En efecto, el reglamento de la ley, ya señalado, dispone la obligatoriedad que tiene la institución financiera, de solicitar al beneficiado con la obtención del crédito, que declare bajo juramento, por cualquier medio, que destinará los fondos recibidos a los fines señalados en la ley.
Además de obtener esta declaración jurada simple, la misma ley obliga a las Instituciones Financieras a fiscalizar el cumplimiento del destino de los fondos al fin señalado, a lo menos con la obtención de la declaración jurada.
Que sanciones establece la ley frente al incumplimiento sobre el destino específico de los fondos recibidos:

A
Sanción de carácter civil consistente en la aceleración del
crédito, esto es, se extingue el plazo otorgado, y el deudor
debe pagar el saldo de la deuda pendiente al momento de
comprobarse el hecho contrario a la ley. El plazo es una
modalidad de las obligaciones otorgados en estricto
beneficio del deudor, pero que lo pierde en ciertas
circunstancias debiendo pagar la deuda total al contado
perdiendo el beneficio del plazo. En este caso, es como
consecuencia de hacer un uso distinto del señalado por la
ley sobre los fondos recibidos.


B

Sanción de tipo administrativa al disponer que la
empresa infractora no podrá nuevamente postular
al crédito Fogape-Covid19, perdiendo la calidad de
ser sujeto de crédito del beneficio nuevamente.


Resta, sin embargo, determinar si además, existen sanciones penales por esta infracción, cuestión que en principio no es fácil de resolver en el sentido de afirmar o negar que la infracción del destino de fondos para un uso diferente del señalado en la ley pueda ser un delito.

Por un lado, juega a favor del beneficiario, el que no pudiere haber delito en el uso indebido de los fondos, ya que ley en cuestión no señala en forma expresa que exista la comisión de un delito particular por el uso indebido de fondos, cuestión que siempre se ha señalado como esencial para la existencia de un delito en materia penal, sumado al hecho de que al haber un sanción administrativa, no podría existir luego una sanción penal por el mismo hecho, pero por otro lado, la ley 21,229 no derogó en forma completa el DL 3472 predecesor del actual crédito Fogape- Covid19, y esa norma si contenía frente a iguales circunstancias una sanción penal en un rango que
va desde presidio menor en sus grados medio a máximo, quedando entonces una duda que deberá resolver abogados y tribunales si existe delito especifico por esa conducta.

En razón de lo anterior, un protocolo que pretenda minimizar los riesgos por un uso indebido de los fondos recibidos debiera contener como hecho a tener presente que no puede descartarse de plano la existencia de un delito específico por uso indebido de fondos.
Ahora bien, nos parece que es más claro y menos sujeto a duda respecto de responsabilidad penal, que el declarar juradamente hacer uso de un crédito con garantía estatal a un fin expresamente prohibido y no cumplirlo, constituye a lo menos un delito de falsedad que podría ser perseguido mediante acción penal, a pesar de no haber señalado en forma expresa en la ley 21.229 por cuanto el delito de falsedad sobre instrumentos privados y mercantiles claramente se encuentra descrito en la ley penal.

4.- Otro Aspecto relevante, que dice relación con determinadas empresas que no podrán acceder a los créditos Fogape-Covid 19. Precisamente Finalmente, existen ciertas empresas que no podrán optar a los beneficios de esta ley y que son aquellas que estén sujetas a alguno de los procedimientos concursales destinados a reorganizar y/o liquidar los pasivos y activos de la empresa conforme a la Ley Nº 20.720, o alguno de los procedimientos dispuestos para estos mismos efectos por leyes especiales, con excepción de aquellas empresas sujetas a procedimientos de reorganización, una vez que el acuerdo de reorganización estuviese aprobado, se haya vencido el plazo de impugnación, y se haya cumplido con el resto de las condiciones de término del artículo 89 de la Ley Nº 20.720.


5.- De acuerdo a lo señalado anteriormente, es crítico el velar por el adecuado cumplimiento de las condiciones que establece esta fuente de financiamiento y los Contadores y Administradores deben crear las condiciones para ello, toda vez que permitiría mantener en operación a la empresa y a la vez, evitar la aplicación de rigurosas sanciones que su incumplimiento representa, lo cual puede afectar además la adecuada y razonable representación de los estados financieros.
Una forma de lograr el objetivo señalado, es contar con un protocolo que guie el control del uso de tales fondos, el cual debiera de ser aprobado por el más alto nivel directivo de la empresa y ser de conocimiento de todos quienes intervienen en el uso y proceso de pago de compromisos. A continuación, se propone el siguiente modelo de protocolo.